民事诉讼法与仲裁法作为民事程序法的重要内容,在整个法学体系中占有举足轻重的地位,与民法、刑法等成为全国统一司法资格考试的主干内容,其考试分值之高,令考生为之心动。因此,很好地理解并掌握民事诉讼法与仲裁法不仅是考生系统掌握法学基础知识必不可少的,而且也是考生顺利通过司法考试,取得职业准入资格所必不可少的。但是,由于民事诉讼内容庞杂琐碎、程序复杂多样、相关法律规定及司法解释条文繁多零散,这无形之中又极大地增加了考生复习与理解掌握的难度,令考生为之担忧。仲裁法相对于民事诉讼法而言,虽然其内容较为简单、程序较为简捷、法律规定也较少,但是一般考生对仲裁法较为陌生,无形之中也增加了理解掌握与应试的一定难度,那么,如何在较短的时间内,既能熟练、系统、准确地掌握民事诉讼法以及仲裁法的相关内容,又能适应司法资格考试对考生的要求,从而取得满意的成绩,顺利通过司法资格考试就成为众多考生热切关心的问题。每每看到为实现某种人生目标而进行的应试式学习成为越来越多的考生的一种苦役,甚至是一种灾难,而苦役、灾难过后,相当多的考生又因失败与对其人生目标的执着追求而重新踏上苦难之旅的时候,作为一名多年从事民事诉讼法与仲裁法辅导教学的教师,应有的深刻责任感以及多年来基于从事辅导教学的兴趣所积累的点滴经验,均驱使我对如何立足于司法考试,去理解掌握民事诉讼法与仲裁法的相关知识与法律规定进行了长期而深入的思考。为使众多考生从一遍又一遍看书、一条又一条记忆法律条文、一本又一本做各种测试模拟试题的盲从性应试学习转变为一种相对有针对性的、轻松式的应试学习,笔者认为考生在应试前的复习准备过程中,应侧重于以下几个方面: 一、熟悉考试内容与题型规律 加入WTO给我国的法律制度以及司法制度带来的冲击是不言而喻的,它迫使我们必须适应形势更新法律以及司法观念。虽然全国统一司法资格考试制度在我国刚刚确立三年,并且考试题型也在逐渐变化之中走向不断成熟,但笔者认为,仍然有必要认真总结一下统一司法资格考试在民事诉讼法与仲裁方面所具有的考试特点,以便于考生在了解熟悉考试特点的基础上,有针对性地复习并理解掌握民事诉讼法与仲裁法的相关知识与有关法律和司法解释的规定,并在掌握一些基本的应试方法的情况下,取得考试的成功。作为全国性的大规模资格考试,为体现其公正合理性以及可操作性,以往的律师资格考试已在多年实践摸索及不断改进完善的过程中形成了一套较为成熟并为社会所认可的考试内容及题型特点。通观三年全国统一司法资格考试试题,在民事诉讼法与仲裁法方面,无论从其考查的内容,还是考查的形式方面来看,基本与以往的全国律师资格考试同出一辙,具有以下几方面的特点: (一)试卷与题型基本未变 在考试试卷与题型方面,三年来全国统一司法资格考试仍然保持原律师资格考 试的四张试卷,即三张客观题试卷与一张主观题试卷;而且在考试题型方面也基本未发生变化,仍然是以各类选择题为内容的客观题与以案例分析为主要内容的主观题两种题型,其中,民事诉讼法与仲裁法的选择题分布在卷三,而案例分析题则分布于卷四。但是,在试卷与题型的不变之中,略微有一点变化的是各类选择题的分值有所变化,这样设计试卷,可以借助考查内容及范围相对较为宽泛,而考查难度相对较浅的单项选择题、多项选择题以及不定项选择题有效考查考生对民事诉讼法与仲裁法的较多基本知识点的掌握识记程度和对重点理论知识点以及对法律、司法解释的理解能力;同时又可以借助考查内容相对较为集中而考查难度较深的以案例分析题为内容的主观题,综合考查考生较高层次的对实际问题的分析能力和运用所理解、掌握的理论知识和法律规定解决问题的技能。通过设置这两种互补型题型试卷,可以形成试题的整体优势。 (二)考查内容的理论性增强 以往多年的律师资格考试中,相当多的试题都是直接依据法律条文内容而设计的,只要考生熟悉相关法律条文的内容,即可以根据试题题干内容直接挑选出正确的选择项。而全国统一司法资格考试的民事诉讼法与仲裁法试题不仅很明显地增加了对学科基本理论知识点及其理论深度的考查,而且即使是测试法律条文规定的试题,也开始转向对若干条法律规定的综合考查。这就不仅需要考生熟悉法律条文所规定的具体内容,而且更重要的是在熟悉法条的基础上了解与掌握法律条文背后所蕴涵的法理,也就是说,考生不仅要了解法律条文的具体规定,而且还应当知道为什么这样规定。在一定程度上,这极大地增加了考试的难度,但是,这与我国对法律职业者整体素质提高的时代要求是一致的。因此,考生必须要打破以往所形成的只要熟记法律条文就可轻松过关的观念。 (三)考试分值增加且注重对司法解释内容的考查 全国统一司法资格考试中民事诉讼法与仲裁法所占的分值比以往律师资格考试有所增多,2002年达到45分,2003年达到48分,2004年为72分(四卷共计600分)比2000年全国律师资格考试增加了十几分,这种分值增幅比例是以往所不多见的,而且考试分值大多集中于最高人民法院的司法解释中,尤其是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《若干意见》);此外,还涉及《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《审改规定》)、《最高人民法院关于人民法院民事执行工作的若干规定》(以下简称《执行规定》)、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)、《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》(以下简称《经审规定》)、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》等。由于全国统一司法资格考试毕竟不同于以往的全国律师资格考试,它是一种四种资格合一的统一资格考试,因此,司法解释在资格考试中占据重要地位,而且考查内容分值偏高是很正常的。可见,在复习准备的过程中司法解释应当引起考生的足够重视。 (四)考查内容紧扣学科重点与热点问题 这是三年全国统一司法资格考试与以往律师资格考试的共同点。所谓学科重点问题即民事诉讼法与仲裁法中的基本并且重要的制度,如管辖中的地域管辖、移送管辖、指定管辖问题,当事人中的原告、被告、共同诉讼人、第三人问题,第一审程序中人民法院对起诉的审查与处理以及撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结的法定情形的适用问题,第二审程序中的上诉案件审理范围、审理方式以及对上诉案件的调解与裁判问题,审判监督程序中当事人申请再审的条件与案件范围以及法院对再审案件的审理程序问题,执行程序中的执行管辖、执行异议、执行和解、申请执行以及特殊执行措施等问题;仲裁法中仲裁协议的形式、内容、法律效力以及仲裁协议的无效,仲裁与民事诉讼的关系,仲裁裁决的撤销与不予执行制度等。上述这些民事诉讼法与仲裁法的重点内容往往不仅是历年资格考试中经常考查的内容,而且是考查分值较多的内容。 所谓热点问题一般是诉讼法学学界、司法实践部门比较关注并引起较多探讨的问题,例如民事诉讼证据问题是近年来大家研究的热点问题,而且作为多年研究和审判实践经验的。 总结,最高人民法院于2001年12月6日讨论通过,并于2002年4月1日开始实施《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,该司法解释虽然在2002年首届统一司法资格考试举行时尚未付诸实施,但是也成为首届统一司法考试所考查的内容之一,这在以往的律师资格考试中是从未有过的;而且,三年来统一司法资格考试中有关证据内容的考试分值大大增加,涉及证据的种类、证明对象、证人的权利义务、证明责任等问题。这足以表明考查内容紧扣理论热点问题。总之,全国统一司法资格考试试题具有紧扣大纲、注重对学科重点基础知识与热点理论问题的考查,并且试题具有较强综合性的特点,这也是以往历年律师资格考试所反映出来的特点。由此可见,作为全国性资格考试,它已经形成一套相对完整、成熟且具有一定稳定性的考试题型、考查内容方面的规律,因此,统一司法资格考试对民事诉讼法与仲裁法内容的考查具有规律可循的特点。 二、教材的选择与学习技巧 (一)教材的选择 教材是考生手中应当具备的基本复习资料之一。为了使教材充分发挥其应有的作用,选择一套适合于自己的教材至关重要。然而,由于受巨大的消费市场的诱惑以及商业利益的驱动,加之我国目前的应试辅导用书市场较为混乱,导致我国现在的应试辅导用书基本呈现出各自为政的状态,这就使得许多考生面对琳琅满目、品种繁多的辅导用书不知所措,于是,其中不乏有人因经济状况较好而采取多多益善的态度,还有人宁愿节衣缩食也要买几种自己认为满意的教材,甚至还有人怀着一种从众的心理去买若干种所谓比较有销路的教材。殊不知,多种不同版本教材的核心内容是一样的,万变不离其宗,即各种教材都不会脱离考试大纲的要求与范围,只是写作风格有所不同而已。有的教材可能侧重于知识体系的完整,采取理论性较强的文字表述方法;而有的教材则可能立足于应试实用以及法律的具体规定,从而采取相对通俗的语言叙述方式。因此,考生应针对自己的具体情况选择一种教材即可。否则,所拥有的教材种类越多,实际上对自己产生的心理压力可能会越大,甚至还有的考生因法学功底不扎实,欠缺一定的理论知识识别能力,对不同版本教材中核心意思一致,但不同语言表述的内容产生误解,从而严重影响了对知识的理解与掌握,产生适得其反的不良效果。 (二)教材的学习技巧 在选择了适合于自己的一套教材之后,考生最为关心的恐怕就是如何阅读该套教材?如何使该套教材最大限度地为自己的学习与应试发挥效用?是不是一遍一遍地从头至尾通读教材,并一遍一遍地使用不同颜色的笔勾画出自己所理解的重要知识点后,就可以融会贯通呢?其实不然,考生在学习民事诉讼法与仲裁法教材时,应根据该学科特点注意以下几点: 1.掌握民事诉讼法以及仲裁法的整个学科知识体系,特别是整个知识体系建构的理论基础。民事诉讼法与仲裁法作为民事程序法中的重要内容,都具有知识体系性强、条理清晰的特点,因此,考生掌握其整个学科知识体系,尤其是整个知识体系建构的理论基础,是融会贯通、理解并掌握民事诉讼法与仲裁法基本知识以及相关法律规定的前提。 (1)民事诉讼法的学科知识体系及其理论基础。 民事诉讼作为解决民事争议的基本方式,其解决的民事争议所具有的私权性质必然决定了在民事诉讼进行过程中,法院应当依法尊重当事人对其民事权利与诉讼权利的处分,但是,由于我国宪法明确规定,当事人行使其权利不得损害国家、集体、他人的合法权益,因此,我国民事诉讼法所确立的当事人处分权为有限处分,即当事人应当在法律规定的范围内处分其民事权利与诉讼权利。那么,就涉及到如何衡量当事人的处分行为是否符合法律规定的问题。也就是说,当事人行使处分权的行为只有经过法院行使审判权的审查程序,经过审查认为符合法律规定的,该处分行为才能产生应有的法律效果。由此可见,当事人处分权与法院审判权的有机结合就成为建构民事诉讼法整个知识体系的理论基础,考生以此为基点就可以将民事诉讼法中的重要内容贯穿起来,从而熟练地予以掌握。 第一,民事诉讼程序的开始体现当事人的处分权与法院审判权的结合。当公民、法人以及其他组织认为其合法权益受到侵犯或者发生争议时,是否提起诉讼,由当事人处分。如果决定提起诉讼,根据《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件,必然涉及到民事诉讼的主管与管辖中的级别管辖与地域管辖制度、当事人中的原告、被告、共同诉讼人、第三人以及诉讼代理人的权限问题;当然,当事人起诉后,法院对起诉予以审查就必然涉及到特殊情形的处理以及不予受理的适用。 第二,诉讼请求的确定与审理体现当事人的处分权与法院审判权的结合。 为充分实现陨淼暮戏ㄈㄒ妫娉擞腥ㄔ谒咚系目冀锥尉龆ㄈ绾翁岢鏊咚锨肭笠酝猓谒咚系慕泄讨校婊褂腥ň龆ㄊ欠癖涓敕牌咚锨肭螅挥卸懒⑶肭笕ǖ牡谌擞腥ň龆ㄊ欠裉岢龆懒⒌乃咚锨肭蟛渭颖舅撸桓嬖蛴腥ň龆ㄊ欠穹床翟娴乃咚锨肭笠约笆欠裉岢龇此摺Mㄔ憾缘笔氯苏攵运咚锨肭笏乃咚闲形灿Φ庇枰陨蟛椤T谡庖还讨校捅厝簧婕暗椒此咭约胺ㄔ憾苑此吆偷谌瞬渭又叩拇砦侍猓绮枚ú祷仄鹚哂肱芯霾祷厮咚锨肭蟮木咛迨视谩?BR> 第三,一审的结案方式体现当事人的处分权与法院审判权的结合。 在一审案件的审理过程中,涉及到调解与判决两种不同的结案方式,当事人有权申请法院进行调解,在协商达成调解协议的基础上以调解方式结案。如果当事人不愿意调解或者调解未达成协议,则法院应及时裁判。如调解,则必然涉及到调解所遵循的自愿、合法原则以及调解书或者调解协议的生效时间及其所产生的法律效力。如果裁判,则必然涉及审理前准备阶段的交换证据、合议庭的评议以及撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结等特殊情形的适用。当然,如果需要适用简易程序,则必然涉及到简易程序适用的案件、法院以及不得适用简易程序的法定情形。 第四,对于允许上诉的裁判,二审程序的进行也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。 人民法院对民事案件经过一审作出裁判后,对于允许上诉的判决和裁定,是否提起上诉由当事人决定。当然该上诉是否符合法定条件,需经人民法院审查。在二审程序进行过程中,人民法院对上诉案件的审理范围也是由上诉人在上诉状中决定的,当然遇到《审改规定》第35条中的法定特殊情况除外。此外,在二审程序中,还涉及到审理方式(尤其是“迳行裁判”方式)、对上诉案件的调解以及裁判等重要内容。 第五,对于已生效的判决、裁定、调解书的申请再审也体现了当事人的处分权与法院审判权的结合。人民法院对民事案件经过审理作出生效法律文书后,对于确有错误的判决和裁定以及违反自愿原则和内容违反法律规定的调解书,是否申请再审由当事人决定,当事人依法提出再审申请的,人民法院对其再审申请是否符合法定条件应当进行审查,以便决定是否再审。此时,必然涉及到当事人申请再审的法定期间、法定管辖、法定情形以及申请再审的案件范围等重要内容。此外,还有法院基于审判监督权的再审以及检察院抗诉引起的再审,当然,考生还需要掌握民事诉讼法对再审案件的审理程序的规定。 第六,申请执行已生效法律文书也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。 法律文书生效后,也只是意味着在当事人之间确认了实体权利义务关系,当义务人不自觉履行生效法律文书所确定的义务时,是否申请法院强制执行由权利人决定。当权利人提出执行申请后,人民法院应当对当事人的执行申请是否符合法定条件予以审查。此时,必然涉及到申请执行的主体、法定期间、法定管辖等问题。在执行程序开始后,被执行人有权决定是否申请执行担保,同时双方当事人也有权决定是否执行和解。当然,如果双方当事人未能执行和解,则涉及到法院根据案件的具体情况采取强制措施的问题。此外,执行程序中还包括执 行异议、执行承担、执行中止、执行终结等特殊情形的适用。 综上所述,考生可以当事人处分权与法院审判权相结合这一基础理论,将民事诉讼法的主干内容组成一个完整的知识体系,当然,在这一知识体系中,还包括一些对上述诉讼案件的审判程序予以保障的程序制度,如回避制度、公开审判制度、合议制度、财产保全制度以及对妨害民事诉讼行为的强制措施等。此外,还包括一些特殊的审判程序,如特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序以及涉外民事诉讼程序。 (2)仲裁法的学科知识体系及其理论基础。 仲裁作为与民事诉讼相并行的具有法律效力的争议解决制度,其核心特点在于当事人的自愿性。考生可以当事人的自愿性为理论基础将仲裁法中的重要内容组成一个完整的知识体系,以便于系统地掌握。 第一,对于法定允许仲裁的争议事项,是否提请仲裁由当事人自愿协商。这就必然涉及到仲裁法所规定的允许和不允许仲裁的争议事项,还涉及到仲裁法中的核心问题仲裁协议,其中仲裁协议的内容、形式、法律效力以及仲裁协议的无效问题都极其重要。 第二,将争议事项提请哪一个仲裁委员会仲裁由当事人自愿协商。这就涉及到仲裁委员会的设立及其设立条件、仲裁员的任职资格以及仲裁委员会独立于行政机关、各仲裁委员会相互之间独立的问题。 第三,仲裁庭的组成形式以及组成仲裁庭的首席仲裁员与独任仲裁员由当事人自愿协商确定。这就涉及到仲裁庭的组成以及仲裁员的回避与更换问题。 第四,仲裁审理方式与结案方式由当事人自愿协商。这就涉及到仲裁所实行的以不公开开庭审理为原则,以公开开庭(涉及国家秘密的除外)、书面审理为例外,由当事人协议选择的审理方式。另外,当事人还可以协商决定结案的方式,如仲裁中的和解与调解制度。即使和解或者调解不成,由仲裁庭作出仲裁裁决,双方当事人还可以就仲裁裁决应记载的内容进协商。以当事人自愿原则为基础理论,可以将仲裁法的相关内容组成仲裁法的知识体系的主干;当然,除此之外,为保障仲裁解决争议案件的公正性,仲裁法还设置了以撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决为内容的监督制度。 2.总结并掌握民事诉讼法与仲裁法相区别的内容。 民事诉讼法与仲裁法均作为以解决民事争议为目的的民事程序法,因而,两者存在许多相同之处,但毕竟人民法院与仲裁机构的性质存在实质性的区别,因此,两者必然在其具体程序制度上存在着一定的区别。考生在阅读教材的过程中,要善于总结民事诉讼法与仲裁法的区别之处,这些内容往往是历年资格考试中重点考查的内容,其中主要包括:受理案件的范围不同、管辖不同、审理组织的确定方式不同、审理人员的确定程序不同、回避的具体情形不同、证据保全与财产保全的程序不同、审理方式不同、和解的效力不同、调解的开始方式以及调解达成协议后所制作的法律文书不同、判决书与裁决书的制作程序不同、审理人员有无拒绝署名权不同、当事人对审理涉外案件所适用的程序规则以及适用的语言有无选择权不同、能否由外籍人员审理涉外案件不同、审级不同等等。
三、法律条文的学习技巧 民事诉讼法在三大程序法中,是程序及其相关制度最为复杂而烦琐的一部法律,而且所涉及的司法解释内容也非常庞杂,这就给考生系统掌握有关民事诉讼法的法律规定带来了极大的难度。许多考生采取逐条分析、逐条记忆的方法,结果感觉所记忆的法律条文很多,甚至感觉看见哪一条都很熟悉,可就是真正到了需要运用所掌握的法律条文规定解题的时候,却不知从何处入手,如究竟应当运用民事诉讼法的规定,还是相关司法解释的规定?为此,许多考生很困惑,也很焦虑。因此,如何能够有效地掌握民事诉讼法及司法解释的规定就成为大家关注的焦点。 经过长期的分析与思考,经验和直觉都告诉我,要想有效掌握现行有关民事诉讼法律的众多规定,不适宜采取逐个法律文件、逐条记忆的方法,而应当注意以下几点: (一)立足于民事诉讼法,结合司法解释 考生在掌握有关民事诉讼的法律规定时,应了解民事诉讼法与司法解释的关系,其中,民事诉讼法是基本法,而司法解释只是根据司法实践的需要,由最高人民法院对民事诉讼法中未规定的内容或者规定过于笼统、不易操作的内容进行的细化,因此,考生必须确立一种观念,即立足于民事诉讼法,结合司法解释中的相关规定,而不能将民事诉讼法及司法解释看作各自独立的法律文件。也就是说,考生应当先根据考试规律,特别是最近四、五年的考试真题试卷,将民事诉讼法中经常考查以及偶尔考查的内容按照民事诉讼中的具体程序制度确定出来,然后再将各个司法解释中的有关该内容的规定与民事诉讼法中的相关内容结合在一起,形成关于该具体程序制度的完整的法律条文的内容。这样,不仅可以使考生集中而系统地掌握关于某一具体诉讼程序制度的全部法律规定,不会使关于该具体程序制度的相关规定被肢解,而且还可以使考生在综合掌握及分析法律规定的情况下,理解该具体程序制度的内涵,以便于在理解的前提下融会贯通掌握民事诉讼法中的重要制度。 (二)应采取理解记忆的方法 在民事诉讼法所规定的众多具体制度中,因具体制度的不同,法律的具体规定方法也有所不同,因此,考生应针对具体制度规定采用不同的分析方法去理解掌握法律规定。具体有两种主要情况: 1.既在民事诉讼法中作出了具体规定,同时又在相关司法解释中作出了更加详细的补充性规定。 这种情况的规定较多,对于这种情况,就需要考生综合分析并理解相关法律规定。例如特殊地域管辖中关于合同纠纷案件的管辖问题,《民事诉讼法》第24条规定了合同纠纷案件的法定管辖制度,即“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”;第25条规定了合同纠纷案件的协议管辖制度,即“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。此外,最高人民法院《若干意见》第18条、第19条第2款、第20条、第21条、第22条还对合同纠纷案件的法定管辖制度作了补充性解释;而《若干意见》的第23条、第24条则对合同纠纷案件的协议管辖制度作了补充性解释。面对如此之多而琐碎的关于合同纠纷案件管辖的法律规定,拿到一道关于合同纠纷案件管辖确定的案例,考生究竟如何适用这些规定正确解题呢?如果考生了解协议管辖的基本含义,对上述法律条文规定经过综合分析后,即可从其法条的规定中总结出以下确定合同纠纷案件管辖的一般规律: (1)有效协议管辖优先于法定管辖适用。即只要当事人之间存在有效的协议管辖约定,则该合同纠纷案件应当由当事人在协议中所选择的法院管辖。在判断协议管辖是否有效时,需注意《若干意见》第24条的规定,通常情况下,无效协议管辖约定有以下几种:第一,口头协议无效;第二,选择的管辖法院不明确的协议无效;第三,选择两个以上法院的协议无效。 (2)协议管辖约定无效或者双方当事人未作出协议管辖约定时,即应按照下列确定法定管辖的方法确定合同纠纷案件的管辖法院:第一,被告住所地有管辖权。第二,合同履行地的确定分三步:①确定双方当事人对履行地(包括交货地)的约定,如果双方未约定合同的履行地,则案件只能由被告住所地人民法院管辖。②看约定履行地与双方当事人住所地的关系,即如果约定履行地在其中一方当事人住所地,则该履行地有管辖权;如果约定履行地在双方当事人住所地以外的第三个地点,则合同实际履行时,该履行地有管辖权;如果合同未实际履行,则该履行地无管辖权。③当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定地点为合同履行地。 2.仅在民事诉讼法中对某一具体程序问题作出了相应的规定,并没有相关司法解释予以补充。 这种情况考生掌握起来相对容易一些,只要能够理解该法律条文规定,并掌握条文中的核心内容即可。例如关于人民法院应适用何种程序审理再审案件的问题,仅在《民事诉讼法》第184条作了明确具体的规定,即“人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭”。虽然该条文较长,但经过分析不难发现,该法律条文的核心实际上是,人民法院审理再审案件应当依照原审程序进行审理。即再审案件为一审案件,原审人民法院再审应适用第一审普通程序;再审案件为二审案件,原审人民法院再审应适用第二审程序;最高人民法院或者上级人民法院提审,无论提审一审案件还是提审二审案件,均应当适用第二审程序。这样就较为容易记住了。 3.对某一具体程序问题,民事诉讼法并未直接作出规定,而只是在若干意见中作出了相关的规定。 这种情况同上一种情况相似,只要考生分析理解该法律条文即可。例如第二审程序中,在关于提起上诉的条件中涉及到上诉人与被上诉人的确定问题,其中比较复杂的是必要共同诉讼人的上诉问题。对于该具体程序问题,《民事诉讼法》并没有作出相关的具体规定,而只是在《若干意见》第177条作出了明确而具体的规定,即必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的,按照下列情况处理:第一,该上诉是对与对方当事人之间的权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;第二,该上诉仅对共同诉讼人之间的权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明;第三,该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的,未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。该条文不仅内容较多,而且条文语言较为绕口,因此,许多考生感觉难以记忆,但如果对该条文内容进行分析,即可以发现其核心内容完全可以概括成为一句话,即有权上诉并提出上诉的人作为上诉人,上诉人对与其权利义务分担有意见的人作为被上诉人,其他人依原审诉讼地位列明即可
四、习题练习与自我模拟测试的方法 在如何利用习题练习巩固所复习和掌握的学科基本知识和相关法律规定,以及利用模拟测试的方式检测自己实际掌握知识的程度时,许多考生也容易采取题海战术,认为多多益善,似乎做的题越多,受到的训练越多,实战经验越充分,顺利通过考试的可能性也就越大。殊不知,由于统一司法考试所考查的学科科目很多,而每一学科又需要考生大量掌握本学科的基本知识以及法律规定,那么,复习准备的时间是有限的,而想掌握的基本知识和法律规定的内容越多,其掌握的熟悉程度和理解的深度相对来说是会受到一定影响的,这就是为什么许多考生在做题时总是感觉似是而非。因此,为了巩固所复习和掌握的学科基础知识和相关法律规定,进行习题练习是必不可少的;而为了使自己积累一定的考试经验,进行一定的模拟测试也是极其重要的,但关键是要适度,否则可能会适得其反。为了合理把握度,使习题练习与模拟测试真正发挥其应有的功效,考生可以注意以下问题: (一)选择合适的练习习题与模拟测试试题 目前,图书市场上的司法考试辅导用书品种繁多,尤其是各类练习与模拟测试试题用书更是铺天盖地,看完书中的介绍,考生似乎有一种为了顺利通过统一司法资格考试,哪一本试题用书都必须要买,其中的试题都必须要做的感觉。其实,从统一司法考试对报考者资格的要求而言,对于大部分考生而言,要么曾经受过系统的法学专业训练,要么从事过一定时间的法律职业活动,往往已经具备一定的法学专业知识或者实践运用的能力;即使还有一部分考生属于非法学专业毕业,并且也未从事过法律职业活动,但系统受过高等教育训练这一不容置疑的客观事实足以使其具备相当的理解能力。因此,在这样一种情形之下,考生在选择练习习题时,比较适合选择那种相对以章节为特点编写的练习题用书;而在选择模拟试题时,可优先选择近五年的真题试卷,如果考生自身感觉还有一定的需求,可适量再选择一些其他 的模拟试题。 (二)选择以章节为特点的练习题和真题的目的以章节为特点编写的练习题用书,一般而言,只要编写者本着对自身的声誉、对考生与社会负责的精神,就会在编写练习题过程中既考虑到练习题所涉及本章节基础知识和法律规定内容的面,同时又会立足于本章节的重点与难点,尽量通过练习题突出本章节中历年资格考试中的常考查内容。因此,选择此类习题进行练习,其目的是在复习完一章或者几章之后,用以巩固所复习和掌握的知识,以便及时查漏补缺。在选择何种试卷作为模拟测试试题时,有些考生对真题的训练有一定误解认为近几年已经考查过的题不会再重复考查。其实,考生必须要明确一个事实,即近期考查过的试题不会重复,但知识点不仅是可以重复的,而且重复的程度还不轻,从以往的统一司法资格考试,我们可以用八个字来形容其考查内容的特点,即“重者恒重,轻者恒轻”,因此,考生选择近五年真题进行模拟测试的目的在于:首先,通过分析真题试卷,可以发现统一资格考试中经常考查的重要知识点,对于经常重复考查的知识点,恐怕必须要引起考生足够的重视程度,以便增强复习过程中的针对性;其次,可以通过真题模拟了解考试的真实难度,使考生通过模拟保持一种良好的应试心态,不致于因模拟试题编写者未把握好试题难度而引起自身心态的过大波动,即因模拟题过易,感觉很好而沾沾自喜;或者因模拟题过难,感觉较差又失去信心;再次,可以通过真题模拟掌握考试题量的大小,从而掌握好应试技巧和时间的合理安排。以往的资格考试中,都会出现不少考生因未合理安排应试时间,导致前紧后松,或者前松后紧,尚未做完试卷考试就结束了,甚至还有的考生最后紧张地没有时间涂画试题卡。这样,不仅可能会影响本张试卷的成绩,而且还有可能因此而影响后面几场考试的心态,从而最终影响顺利通过统一司法资格考试。
五、民事诉讼法与仲裁法重点知识的记忆方法 (一)民事诉讼法重点知识的记忆方法 从以往资格考试来看,民事诉讼法一般有以下重点知识,各部分重点知识的记忆方法从实质上来看是一致的,即应采取理解记忆的方法,但针对不同部分,其具体记忆方法又存在一定区别。 1.主管与管辖部分。该部分知识的考查历来以法律规定的内容为主,可分为两种具体情况: (1)可以采取直接记忆相关法律条文核心内容的方法,像主管、级别管辖、地域管辖中的一般地域管辖和专属管辖、移送管辖、指定管辖以及管辖权异议问题。例如关于移送管辖问题,《民事诉讼法》第36条以及《若干意见》第34条和第35条作了规定,考生可根据这三条规定掌握以下几点: 第一,移送管辖系人民法院的自我判断行为,即受理案件的人民法院认为没有管辖权,即可将案件移送给认为有管辖权的人民法院; 第二,移送管辖的次数为一次,受移送法院不得再自行移送,只能报请上级人民法院指定管辖; 第三,根据管辖恒定的原则,人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地以及行政区域变更的影响。 (2)需根据若干法律条文的内容总结记忆该部分法律规定的一般规律,如地域管辖中的特殊地域管辖问题,除《民事诉讼法》第24条至第33条对实行特殊地域管辖的九种案件分别作出规定外,还涉及到《若干意见》中的相关规定,直接记忆法律条文内容不仅很困难,而且易忘记,因此,考生如能经过分析发现确定特殊地域管辖的两条基本规律,即第一,被告住所地人民法院有管辖权,但因海难救助费用和共同海损提起的诉讼除外;第二,有管辖权的人民法院是与案件事实存在密切联系或者行为所在地的人民法院。例如,对于票据纠纷而言,因票据关系中最为重要的行为就是付款行为,故与票据纠纷最密切联系的自然是票据支付地等。那么再根据这两条规律记忆特殊地域部分的法律条文不仅会感觉轻松一些,而且记忆的效果也会比较好。 2.当事人与诉讼代理人。 (1)对于当事人部分而言,经常考查的题型就是请考生根据案例 资料准确确定当事人的诉讼地位,对此考生需注意几点:第一,以民事法律关系为基点确定诉讼中的当事人,即基于民事法律关系认为合法权益受到侵犯或者发生争议提起诉讼,并引起诉讼程序发生的人为原告,与其发生法律关系的对方为被告,与其中一方当事人具有共同权利义务关系的人为必要共同诉讼人,对当事人之间争议的诉讼标的主张独立请求权的人为有独立请求权的第三人,虽然没有主张独立的请求权,但与案件处理结果存在法律上的利害关系的人为无独立请求权的第三人。第二,掌握《若干意见》关于法人、其他组织作为当事人的规定。第三,对于必要共同诉讼人,《若干意见》第43条、第46条、第47条、第50条、第52条、第53条、第54条、第55条和第56条分别规定了九种具体情形,但经过分析可将必要共同诉讼人形成的学理原因归结为三点:即特殊身份关系、共同侵权或者共同危险行为、内部不可分合同关系可以导致必要共同诉讼人。第四,其他知识,如必要共同诉讼人的关系与追加、普通共同诉讼人的关系、有独立请求权第三人的法律地位、无独立请求权第三人的诉讼权利等可采取直接记忆法律条文规定的方法。 (2)对于代理人部分,只要直接掌握法律条文对法定代理人与委托代理人的代理权限、委托代理人的本人是否需要出庭等问题的规定即可。 3.民事证据部分。该部分内容有三种具体情况: (1)基本无法律的具体规定,只能借助于对有关知识的理论理解来掌握,如证据的立法种类中书证、物证等在实际案例中的鉴别、证据的理论分类中本证与反证等的鉴别、案件中具体证明对象的确定等。 (2)直接理解记忆法律条文即可,如不能单独作为认定案件依据的证据的法定情形、证人确有困难不出庭的法定情 形、无需证明对象的法定情形、举证时限制度、二审程序与再审程序中新证据的具体情形等。 (3)需总结规律辅助记忆的内容,如举证责任倒置制度,对于举证责任倒置的法定情形,考生根据《证据规定》第4条即可直接掌握,但对于具体案件究竟如何在原告与被告之间分配举证责任,直接记忆条文则很困难,考生可分析总结出以下规律: 第一,举证责任制度适用于侵权纠纷案件; 第二,原告应当就其遭受侵权行为损害所依据的事实负责举证; 第三,被告需要就自己的行为合法或者存在法定免责事由、行为与原告损害事实之间无因果关系所依据的事实负责举证。 4.通常审判程序,即普通程序、简易程序、二审程序与审判监督程序。该部分的考查很明显侧重于法律条文的具体规定,主要有以下几种情况: (1)需以法院行使审判权处理案件为线索将几个程序中的相关内容联系起来掌握,如从一审中的不予受理、驳回起诉或者驳回诉讼请求,到二审程序中的调解与裁判,再到审判监督程序中的具体程序适用以及调解、裁判。 (2)直接理解记忆法律条文的有关内容,如普通程序中对起诉审查后的特殊处理、撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止与诉讼终结的法定情形、不得适用简易程序的法定情形、提起上诉的条件、对上诉案件的审理方式与审理范围、人民法院行使审判监督权再审案件的程序、检察院抗诉的主体与程序、当事人申请再审的条件与范围等。(3)需综合分析若干相关法律条文规定,并总结其适用特点从而记忆的方法。如人民法院对上诉案件处理问题,不仅涉及到《民事诉讼法》第153条和第154条关于对上诉案件的裁判问题,而且还涉及到《若干意见》第182条、第183条、第184条和第185条关于对上诉案件的调解问题,那么究竟如何适用如此之多的法律条文,其实经过分析,考生只要从几点入手,就可掌握该部分条文的适用,即首先,看当事人在一审中的诉讼请求;其次,结合一审判决看当事人的上诉请求,如存在一审人民法院漏审或者漏判当事人诉讼请求的问题,则涉及到《若干意见》第182条的适用;如存在当事人新增加诉讼请求或者反诉,则涉及到《若干意见》第184条的适用;再次,如果有遗漏必要共同诉讼人的情况,则涉及《若干意见》第183条的适用;最后,如无上述情况,则应当适用《民事诉讼法》第153条的规定。 5.民事执行程序。该部分内容较为简单,考生只要掌握有关执行的具体制度的法律规定即可,如执行管辖、执行异议、执行和解、执行措施、执行中止、执行终结等。 6.其他审判程序。即特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序和涉外民事诉讼程序,该部分程序从以往的资格考试情况来看,一般主要围绕各程序中较为特殊的知识点考查相关的法律规定,如特别程序中的审判组织、一审终审制度、选民资格案件中的申诉处理前置与起诉人起诉、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件中的代理人与鉴定问题、宣告公民失踪与死亡案件中的公告与法律后果问题、认定财产无主案件中的公告问题、督促程序中的支付令申请的条件以及支付令异议的界定问题、公示催告程序中适用范围、公示催告公告、申报权利的期限以及无效判决的作出、企业法人破产还债程序中该程序的适用范围、债权人会议行使的职权及方式、破产财产的清偿顺序,涉外民事诉讼程序中的管辖、期间、财产保全以及司法协助制度,对于该部分内容,考生只要直接掌握相关法 律条文规定的内容即可。 7.其他制度。在民事诉讼中,还存在一些程序保障性制度,该部分内容一般为直接测试法律条文规定,只要考生掌握一些关于主要制度的规定即可,如财产保全的管辖与措施问题、先予执行的案件范围问题、妨害民事诉讼的行为及措施运用、法院调解的法律效力问题等。 (二)仲裁法重点知识的记忆方法 由于仲裁法所涉及的内容较民事诉讼法而言简单得多,因此,从以往资格考试来看,仲裁法一般有以下重点知识,各部分重点知识的记忆方法从实质上来看是一致的,即应采取理解记忆的方法,但针对不同部分,其具体记忆方法又存在一定区别。 1.仲裁协议。该部分是仲裁法中最为重要的内容,也是以往历年资格考试都要考查的内容,该部分知识可分为两种情况: (1)直接记忆法律条文的内容即可,如仲裁协议的内容、 形式、仲裁仲裁协议效力的确认机构、仲裁协议的独立性以及无效问题。 (2)需理解记忆的知识,如仲裁协议的法律效力问题,不仅需要考生理解仲裁协议对当事人、人民法院以及仲裁机构的法律效力的具体体现,而且理解时还需结合《仲裁法》第26条的规定。 2.仲裁裁决的撤销与不予执行。该部分也是仲裁法中经常考查的知识点,也有两种情况: (1)直接通过单一法律条文记忆即可掌握的知识点,如当事人申请撤销仲裁裁决的法 定管辖、法定期限、人民法院通知仲裁庭重新仲裁、人民法院对撤销仲裁裁决申请的处理以及人民法院裁定撤销或者不予执行仲裁裁决后当事人的权利问题。 (2)需要综合分析比较方能较好掌握的问题,如撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决制度的区别、撤销国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决法定情形的比较、不予执行国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决法定情形的比较、撤销与不予执行国内仲裁裁决法定情形的比较。 3.仲裁程序。该部分内容有两种情况: (1)仲裁程序中独特的制度,直接借助相关 法律条文的记忆即可掌握,如仲裁程序中向双方当事人送达的特殊文件、仲裁庭的组成。 (2)仲裁程序与民事诉讼程序相区别的知识点。这一问题已在前文关于教材的学习方法中分析过,在此不再赘述。 4.其他内容。从以往资格考试情况来看,仲裁法中的其他内容一般直接考查法律条文的具体规定,如独立仲裁制度、一裁终局制度、仲裁委员会的设立程序与条件、仲裁员的任职资格、中国仲裁协会的性质等。 5.中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。从以往资格考试来看,该种仲裁一般主要考查以下相关问题,如中国国际经济贸易仲裁委员会的机构,简易程序的适用范围以及审理方式的特殊性等。 六、民事诉讼法与仲裁法应试过程中的方法与技巧 (一)单项选择题与多项选择题的应试技巧 从前文所分析的试题特点来看,民事诉讼法与仲裁法的试题,一方面出现从比较集中地考查几个主要知识点,到较为全面考查民事诉讼法与仲裁法相关知识的趋势;另一方面,近年来对选择题题干内容的加强,特别是以案例背景作为选择题题干的趋势,又反映了资格考试正在逐步加重对考生理解、掌握、运用基本知识及法律规定解决实际问题能力的考查,这种变化无形中加大了试题的难度,提高了对考生所掌握知识与法律规定的程度以及应试能力的要求。 在做选择题时,许多考生习惯于先直接努力读懂题干所涉及的全部内容,然后再根据所列选项选择出正确的答案,这样,一方面读题干信息时没有针对性,另一方面阅读大量的题干信息会令考生很累,尤其是感觉题干中的某些关系没读很透彻时,可能会影响做题情绪。 为了能够在紧张的时间内准确地作出选择,考生做题时,应根据选择题题干的具体情况采取不同的做法。对于题干较长的选择题,可不要急于匆忙地阅读题干,而应该先浏览选择项,注意选择项之间的关系,再确定做题方法,一般有以下几种情况: 1.如果考生能熟练地掌握相关的知识点,只要浏览选择项后就基本上能找出正确的答案。 如在考查民事诉讼财产保全措施时的一道单选题,其题干是:宏大商业公司有一座六层的办公楼,1996年7月,宏大商业公司向A银行贷款,将该办公楼抵押给A银行。1996年12月,宏大商业公司因一购销合同与志新贸易有限公司发生纠纷,志新贸易有限公司向法院起诉,并申请财产保全,受诉法院裁定将宏大商业公司该办公楼查封。在下列选项中哪个是正确的? 这一题干很长,如果考生一开始就急忙阅读题干,则会出现,当用了近1分钟将题干阅读清楚后,才恍然大悟原来此题的用意在于考查对抵押物的财产保全问题,然后,再在四个选项中找出正确答案。如果在考生直接浏览四个选项“A.法院所作出的裁定是错误的,因该楼已事先抵押给了A银行;B.法院可以作出裁定,但应事先征得A银行的同意;C.法院可以作出裁定,但A银行对该办公楼有优先受偿权;D.法院作出裁定是正确的,A银行因此对该办公楼丧失优先受偿权”之后,如果考生熟悉“法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权”这一基本知识考点,即便不看题干,也知道答案应为“C”。该方法同样可以适用于多项选择题的解题之中,例如在考查仲裁与民事诉讼关系的一道多项选择题中,其题干是:杭州碧溪外贸公司(杭州公司)与房西有限公司(香港公司)因钢材贸易发生纠纷,依据合同仲裁条款,杭州公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁,要求香港公司赔偿因钢材不合格造成的损失。经审理,仲裁委员会裁决驳回了杭州公司的请求,同时裁决杭州公司支付香港公司钢材价款30万美元。香港公司申请被执行人住所地的杭州市中级人民法院强制执行,而杭州公司认为,香港公司未提出反请求,仲裁委员会就裁决杭州公司支付30万美元,实属裁决不公。杭州公司可如何行使权利?这一题干也相当长,如果考生一开始就急忙阅读题干,则同样会出现与前面相同的情景,即当几乎用了近1分钟将题干阅读清楚后,才发现此题绕了很大一圈,其实出题的用意在于考查考生是否知道当事人认为仲裁裁决有错误时,如何行使其权利纠正该仲裁裁决的错误问题。如果在考生直接浏览四个选项“A.向仲裁机构所在地的北京市第二中级人民法院申请不予执行裁决;B.向被执行人住所地的杭州市中级人民法院申请撤销裁决;C.向仲裁机构所在地的北京市第二中级人民法院申请撤销裁决;D.向被执行人住所地的杭州市中级人民法院申请不予以执行裁决”后,熟悉当依据涉外仲裁裁决承担义务的人认为仲裁裁决有错误时,可通过行使申请撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的权利纠正该仲裁裁决的错误;而依据仲裁裁决享有权利的人则只能通过行使申请撤销仲裁裁决的权利纠正该仲裁裁决的错误,并了解撤销仲裁裁决申请应当向仲裁委员会所在地中级人民法院提出,而不予执行涉外仲裁裁决申请应当向被执行住所地中级人民法院提出这一基本知识的话,仅用排除法就可以直接排除A与B这两个错误的选项,因该题出现在多项选择题中,故答案应为C与D;如果是单项选择题,则需要简单浏览题干,了解是权利人还是义务人要行使其权利,如果是权利人,则答案为C;如果是义务人,并在执行程序中,则答案为D,在执行程序之前,则答案为C。 2.仅仅浏览选择项后无法选择出正确的答案,但至少可以形成明确的答题思路,此时再根据题干最后的问题即可选择出正确答案,而无须在时间紧张的情况下详细阅读题干。如某单项选择题,其题干是:陈某某在安定庄有5间瓦房,陈某某的儿子陈某在外地工作,1998年,陈某某去世,陈某某的5间瓦房由其侄子陈某治一家暂住。1999年,陈某治未经陈某同意,将房子卖给了同村的胡某某,陈某听说后立即将陈某治告上法庭,法院经审理后判决陈某治将所得款项全部返还陈某,陈某治不服提起上诉。在上诉审理过程中,陈某治提出反诉,要求陈某返还其对房屋的修缮费。问:二审法院应当如何处理陈某治的反诉?其选项是:A.应当将反诉与本诉一并审理,判决;B.直接将案件发回重审;C.可以对反诉进行调解,调解不成发回重审;D.可以对反诉进行调解,调解不成告知陈某治另行起诉。对于该题仅仅阅读选项后无法选择出正确答案。但至少考生会发现该题的考查与反诉应当有关,因为其中三个选项出现“反诉”一词,然后,考生再去看题干最后的问题就知道该题考查二审人民法院对反诉的处理,那么其正确答案自然就应当是选项D。 3.仅仅阅读选项无法作出正确选择,但可根据与题干最后所涉及问题的结合,再以选择项提供的信息为基础迅速、简单地浏览题干的相关资料,就可以作出准确地选择,这样可以节省详细阅读题干,特别是较长题干的时间。如某多项选择题,其题干是:挂靠天马供销公司的个体工商户齐某某以天马供销公司的名义对外进行经营活动。1998年8月,齐某参加丹阳市经贸委组织的辽东贸易洽谈会,因其未带天马供销公司的合同专用章,便借用兴华百货公司的合同专用章,与津达玩具厂签订了一份购买10万元玩具的购销合同。此后,齐某某以天马供销公司的名义向津答玩具厂电汇了2万元定金,津达玩具厂如期交货。后齐某某未付清津达玩具厂的货款8万元。根据上述情况,津达玩具厂可以谁为被告起诉?选项是:A.兴华百货公司;B.丹阳市经贸委;C.个体工商户齐某某;D.天马供销公司。此题根据选项与 题干最后所涉及的问题只能知道考查被告的确定,但因选项列举的四个不同的当事人,考生应判断该题可能与必要共同诉讼人的确定有关,在阅读题干时应注意有关法律关系的信息,可知其关键信息如下:齐某某挂靠天马供销公司,借用兴华百货公司的合同专用章与津达玩具厂签订合同。因此,选项A C D为正确答案。 当然,除上述三种题干复杂的试题外,还有一类试题为题干简单,而选项很复杂,这类试题绝大多数属于综合性考查法律若干规定的试题,往往每一个选项涉及一个法律条文的内容。 这类试题较为简单,只要考生仔细阅读每一个选项即可选择出正确答案。如某多项选择题,其题干是:下列哪种民事诉讼当事人可以向人民法院申请再审?其选择项是:A.某甲诉某乙返还不当得利案件,法院制作的调解书送达当事人半年后,某乙提出证据证明调解协议是在本案的法官强迫威逼之下达成的;B.某丙诉某丁离婚案件,法院判决解除婚姻关系后半年内,某丁提出证据证明某丙伪造证据,承办法官曾接受某丙贿赂;C.某A诉某B继承案件,判决生效后超过3年,遗产已经损坏,但某A提出证据证明人民法院审理本案时,严重违反法定程序并且适用法律确有错误;D.某C诉某D解除收养关系案件,解除收养关系的判决已生效1年,某C提出新证据足以推翻原判决。该题就需要根据有关当事人申请再审案件范围的不同法律规定得出正确答案为选项A和选项D。 (二)任意选择题的应试技巧 任意选择题一般需要根据题干信息做4—5道选择题,一般来看,任意选择题大多以一道较为复杂的案例作为题干背景资料。因为需要根据该题干资料做几道选择题,经常有考生采取先将题干资料读懂,然后再做题,有时可能做完一道或者二道题后,再做下面的题时,可能题干中的有些信息已记不清,不得已又重复再仔细阅读整个题干,这样不仅浪费时间,而且还会因重复多次阅读题干资料而令考生非常辛苦和紧张。其实,这类任意选择题中的几道小题一般是分别根据较为复杂而冗长的题干中的某一部分信息而设置的,因此,考生在阅读题干资料之前一般应先浏览几道小题的问题,大体了解其要考查的几个知识点,然后,仔细阅读题干资料,并画出所涉及法律关系的草图,这样可以极大地辅助考生解题。如2000年某任意选择题,其题干为:1998年5月,济南某化工厂(以下简称济南厂)与南京某化学制品公司 (以下简称南京公司)在无锡签订了一份化工原料买卖合同,双方约定在1998年7月至12月之间由济南厂用罐装车分3批向南京公司发运化工原料共30吨,货到付款。同年7月,济南厂向南京公司发运原料首批10吨,并在货到后第三天收到该批货款30万元。同年8月初,市场上该化工原料价格上扬,济南厂便不再发货。南京公司因缺乏生产原料,几近停产。几经催促未果,无奈南京公司只得向上海某化工厂以高于市场价5%的价格购买此种化工原料20吨。同年9月底,由于生产厂家太多,此种化工原料价格下跌,济南厂马上一次性发货20吨,并在装车待运前通知南京公司接货。南京公司立即通知济南厂,要求不要发货并解除双方签订的买卖合同。济南厂不同意,理由是合同中并无履约的具体期限,于是强行发货。货到南京后,因无法贮存,南京公司只得将该批化工原料转让给武汉某化学品公司,谁知承运此批货 物的南京运输公司的货轮在安庆江面撞上重庆轮船公司正常行使的客轮,货轮上部分化工原料泄露至江面,污染了沿江贝类养殖场。同年10月初,济南厂向南京公司催要货款,双方发生争议。根据上述情况,回答86题—90题(具体资料请考生看2000年真题)。该题干资料应讲是很长的,考生在阅读题干资料的同时将所涉及的法律关系绘制成如下草图:根据以下草图,考生不难发现,第86题考查的是济南厂与南京公司之间的买卖合同纠纷的管问题,第89题考查的是南京公司与南京运输公司之间的运输合同纠纷的管辖问题,第90题则考查的是南京运输公司与重庆轮船公司相撞污染江面归沿江贝类养殖场造成侵权的管辖问题。该任意选择题的第87题与第88题考查的是仲裁问题,但其题目的设置方法均采取假设的方式,这类选择题的解题依据为试题中的假设内容,而与题干的背景资料联系很小。 (三)案例分析题的应试技巧 1.解题思路。 案例分析题的解题思路不能一概而论,应根据所考查内容的不同而采取不同的应试技巧。但是就一般规律而言,民事诉讼法总论部分的案例分析题,如管辖、当事人、民事诉讼证据等部分的案例,侧重考查考生在熟练分析案情中所涉及的民事法律关系的基础上,对相关民事诉讼法问题作出回答。因此,考生在分析这类案例题时,不要急于回答问题,而应该在认真阅读案情的基础上,确定所涉人员之间的民事权利义务关系,并将这些复杂的法律关系绘出草图,如前文分析任意选择题应试技巧时所举的范例,再以此为依据回答所提出的问题,如在确定当事人诉讼地位的案例题中,根据自己绘制的民事法律关系图,认为权利受到侵犯或者发生争议,并以自己的名义向人民法院提起诉讼的人即为原告,与原告之间具有民事权利义务关系的人即为被告,对原、被告之间争议的诉讼标的主张独立实体请求权的人即为有独立请求权的第三人,与原、被告之间案件处理的实体结果有法律上的利害关系的人,即受原、被告之间案件的实体处理结果影响的人为无独立请求权的第三人,与原告或被告一方具有共同的不可分的权利义务关系的人即为必要共同诉讼人等等。 民事诉讼分论,即程序部分的案例,则侧重于考查考生对我国相关民事诉讼程序规定的理解与运用,该部分试题难度较低,所提问题往往是法院对一些程序性问题应当如何处理方面的问题,因此,只要考生能较为熟练地掌握民事审判程序与执行程序的相关规定,在仔细阅读相关案情背景资料,理解题意的基础上,即可作出正确的回答。对于仲裁法中的案例分析题,一般可能会集中在仲裁协议与仲裁程序的相关问题,尤其是法院对仲裁裁决的监督问题上,那么主要考查考生是否能够熟悉掌握相关的仲裁制度。 2.答题的具体方法。 案例分析题一般有两种类型: 其一,提供案例资料,然后设置若干问题请考生回答; 其二,详细叙述一个民事诉讼或者仲裁的程序过程,请考生指出程序上的错误之处。 对于第一种类型的案例分析题,考生可先浏览试题所要求回答的问题,这样可以有针对性地仔细阅读案例背景资料,读懂案例资料后再回答问题。回答问题时,考生应当先直接用简洁的语言给出自己的答案,然后再根据试题要求回答其理由或者法律依据。 对于第二种类型的试题,考生可先较为快速阅读一遍案例资料,大体对程序错误问题有一些印象,在第二遍仔细阅读所给案例资料时,就应当根据试题要求将所发现错误及时写下来,然后如时间允许,再仔细阅读第三遍案例资料以检查自己的答案是否有遗漏。 只要考生熟悉掌握一定的应试技巧,在同样的知识和法律规定内容贮备的情况下,一般来说,在资格考试中多得10分应该是完全可以做到的,而也许就是这10分即可以使考生顺利通过资格考试。一言以蔽之,一定的应试技巧对于考生取得理想的成绩是至关重要的,不可忽略
《仲 裁 法》学习方法提示 从以往资格考试的情况来看,仲裁法内容的考查题型包括各种类型的试题,主要分布在两张试卷当中:其一是客观题,即单项选择题、多项选择题与不定项选择题,分布于试卷三中;其二是主观题,即案例分析题,分布在试卷四中,当然案例分析题不是每年都涉及。从分值的统计结果来看,仲裁法部分的考查分值不稳定,而且上下浮动很大,如1997年考了21分,而1999年只考了3分,2002年首届统一司法资格考试也只考了3分,然而2003年的司法资格考试中,仲裁法部分所占的分值达到了17分。从以往的考试情况来看,仲裁法部分的通常分值应为10分左右。 相对于民事诉讼法而言,仲裁法内容较为简单,而且所涉及到的法律规定也较少,主要是仲裁法,当然,偶尔也会涉及一些中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则内容的考查,因此,仲裁法部分应当是分值较高而考生又较为容易掌握与得分的一部分内容,应当引起重视。纵观以往对仲裁法部分知识的考查,主要集中于仲裁协议的相关问题、仲裁组织、仲裁程序中与民事诉讼程序存在区别的内容以及仲裁裁决的撤销与不予执行等内容。此外,仲裁与民事诉讼的关系成为历年考查的重点知识。总之,只要大家理解仲裁协议是现代仲裁制度的基石,并以此为基础去理解双方当事人的意思自愿在仲裁程序中的具体体现,即可以很好地把握整个仲裁制度的核心与脉络,从而顺利解答仲裁方面的各类试题,在考试中取胜。 仲裁法制订之前,我国实行国内仲裁与涉外仲裁分立的局面,即国内仲裁实行多头行政性仲裁,对仲裁裁决不服,当事人可以向人民法院起诉;而涉外仲裁从建立之初就一直实行民间性一裁终局的制度。自我国1994年8月31日公布《仲裁法》(该法已于1995年9月1日发生法律效力)以后,我国将国内仲裁与涉外仲裁统一为民间性的一裁终局仲裁制度,也就是说,我国现在形成了仲裁与民事诉讼并列,一同作为具有法律效力的民事争议解决机制的局面。 从以往统一司法资格考试的通常情况来看,一般均围绕仲裁与民事诉讼相关的制度与具有独特特点的制度考查。
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